加班及其程序

　　加班，廣義上說即延長工作時(shí)間，是指用人單位在勞動(dòng)者完成勞動(dòng)定額或規(guī)定的工作任務(wù)后，根據(jù)生產(chǎn)或工作需要安排勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間以外工作。狹義上說，僅指按用人單位的要求，在法定節(jié)日、公休假日內(nèi)進(jìn)行工作；在日法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外進(jìn)行工作的叫加點(diǎn)。

　　無論加班還是加點(diǎn)，都是員工超出正常工作時(shí)間，在原本應(yīng)該休息的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行的工作，是工作時(shí)間在休息時(shí)間中的延伸。為了保護(hù)員工的休息權(quán)，國家對加班加點(diǎn)進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，規(guī)定了延長工時(shí)的程序及上限。

　　用人單位安排員工加班須符合三個(gè)條件：

　　一、生產(chǎn)經(jīng)營需要。

　　二、在程序上必須在加班加點(diǎn)前與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商；

　　勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》明確規(guī)定：“協(xié)商是企業(yè)決定延長工作時(shí)間的程序”。協(xié)商包括兩個(gè)方面，一是用人單位與工會(huì)的協(xié)商；二是與安排加班的員工協(xié)商。如果企業(yè)未經(jīng)協(xié)商，強(qiáng)迫員工加班加點(diǎn)，員工則有權(quán)對此加以拒絕。

　　需注意的是，要求員工加班加點(diǎn)必須與員工協(xié)商這一程序，一般是在標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)工作制下必須履行的法定程序。如果用人單位實(shí)行的是綜合計(jì)算工時(shí)制，只要在綜合計(jì)算工時(shí)的周期內(nèi)，員工的工作時(shí)間不超過法定最高工作時(shí)間，用人單位要求員工在既定的工作時(shí)間以外上班，就不能視為加班，這時(shí)員工應(yīng)該服從用人單位的安排，否則用人單位可以按違紀(jì)處理。

　　三、加班加點(diǎn)的時(shí)間必須符合法律的規(guī)定。

　　根據(jù)我國法律的規(guī)定，加班每日不得超過1小時(shí)，特殊情況下可以延長，但最多不得超過3小時(shí)，每月不得超過36小時(shí)。

　　如果用人單位違反了上述程序和條件延長員工工作時(shí)間，按《中華人民共和國勞動(dòng)法》第九十條的規(guī)定，勞動(dòng)行政部門應(yīng)給予用人單位警告，責(zé)令其改正，并可以處以罰款。罰款的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)勞動(dòng)部《違反<中華人民共和國勞動(dòng)法>行政處罰辦法》，用人單位未與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商，強(qiáng)迫勞動(dòng)者延長工作時(shí)間的，應(yīng)給予警告，責(zé)令改正，并可按每名勞動(dòng)者每延長工作時(shí)間1小時(shí)罰款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。用人單位每日延長勞動(dòng)者工作時(shí)間超過3小時(shí)或每月延長工作時(shí)間超過36小時(shí)的，應(yīng)給予警告，責(zé)令改正，并可按每名勞動(dòng)者每超過工作時(shí)間1小時(shí)罰款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。

　　自愿加班很難拿到加班費(fèi)

　　勞動(dòng)法律雖然對什么叫加班有些規(guī)定，但是并沒有具體操作上的規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)中，幾乎所有的職工特別是白領(lǐng)都有加班的經(jīng)歷，但是能拿到加班費(fèi)的卻不多。這是因?yàn)椋瑖液蜕虾Ｊ胁豢赡軐λ械募影嗾J(rèn)定作出具體的規(guī)定。在法律上，國家和地區(qū)沒有規(guī)定就有用人單位來規(guī)定。因此如何承認(rèn)加班就由用人單位來決定了。

　　如果用人單位對加班的申請、認(rèn)定有規(guī)定，那么凡不符合公司規(guī)定的“加班”都被認(rèn)為是無效的“自愿加班”。有不少職工向單位要求加班費(fèi)的依據(jù)是考勤卡（單），他們認(rèn)為：考勤卡記錄表明我從上午8點(diǎn)到晚上9點(diǎn)都在公司，那就證明我加班了至少4個(gè)小時(shí)（扣除用餐時(shí)間）?？记诳ㄓ涗浭潜砻髂氵M(jìn)公司和離開公司的時(shí)間，最多表示你這段時(shí)間在公司，但是并不能表明是公司要你加班。但是，如果公司內(nèi)部的考勤、工資的記錄按你上午8點(diǎn)到晚上9點(diǎn)統(tǒng)計(jì)，那么這個(gè)統(tǒng)計(jì)表示公司承認(rèn)了你的加班。

　　自愿加班指的是，員工在沒有得到用人單位的任何通知，也沒有在用人單位處留有任何加班記錄情況下自愿延長工作時(shí)間的行為。如果員工的加班得到用人單位的追認(rèn)，成為用人單位安排的加班，用人單位就應(yīng)該支付加班工資。各用人單位都有自己的員工手冊或規(guī)章制度，其中關(guān)于加班的規(guī)定，只要不違反勞動(dòng)法的規(guī)定就是有效的，對員工和用人單位都有約束力。如果用人單位的規(guī)章制度中承認(rèn)這種自愿延長工作時(shí)間的行為為加班，或者已在事實(shí)上默認(rèn)了該種行為為加班，且已有支付加班工資的先例，則員工就有權(quán)要求用人單位支付加班工資或安排休假。

　　員工自愿加班無須支付加班費(fèi)

　　1、 無論是勞動(dòng)法還是其他有關(guān)的法律法規(guī)，在提及延長工時(shí)的時(shí)候，均使用了“用人單位安排”的表述。

　　《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十一條規(guī)定：“單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長工作時(shí)間”，強(qiáng)調(diào)的是單位延長工作時(shí)間?！渡虾Ｊ袆趧?dòng)保護(hù)監(jiān)察條例》亦規(guī)定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商，可以延長工作時(shí)間或者在休息日、法定休假日安排勞動(dòng)者工作。但必須遵守有關(guān)延長、增加工作時(shí)間的時(shí)限規(guī)定，并按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付工資報(bào)酬?！睆?qiáng)調(diào)的還是用人單位由于自身需要而安排員工加班。

　　2、在加班的程序上，上述法律法規(guī)中均規(guī)定，用人單位如欲安排員工加班，必須與員工及工會(huì)協(xié)商，協(xié)商是用人單位安排加班的必經(jīng)程序。

　　協(xié)商，并不是員工要求加班，而與用人單位協(xié)商，而是用人單位在安排員工加班前與員工及工會(huì)的協(xié)商。安排加班的主體是用人單位，而不是員工。

　　3、 從勞動(dòng)法的立法意圖上看，為了限制用人單位侵犯勞動(dòng)者權(quán)利的產(chǎn)生，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，勞動(dòng)法限制了用人單位延長工作時(shí)間的權(quán)利，保護(hù)員工的休息權(quán)。

　　員工的自愿加班是對自己休息權(quán)的主動(dòng)放棄，而不是被動(dòng)剝奪。

　　節(jié)日加班費(fèi)基數(shù)如何確定

　　不少勞動(dòng)者都知道，加班費(fèi)按如下方法計(jì)算：平時(shí)晚上加班按本人工資的150%計(jì)算，雙休日加班按200%計(jì)算，法定假日加班按300%計(jì)算……可150%、200%和300%工資究竟該以什么作為基數(shù)來計(jì)算呢？

　　根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定，職工加班費(fèi)的基數(shù)可以由企業(yè)和職工協(xié)商來確定，否則企業(yè)應(yīng)按照勞動(dòng)者本人正常勞動(dòng)應(yīng)得的工資確定。如果企業(yè)違規(guī)自行將最低工資標(biāo)準(zhǔn)（目前是750元/月）作為加班費(fèi)的基數(shù)，職工可向有關(guān)部門舉報(bào)。

　　雖然根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定，加班費(fèi)的基數(shù)最少不得低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)，由于制訂工資基數(shù)的主動(dòng)權(quán)往往在企業(yè)手中，為了節(jié)約成本，有些企業(yè)往往選擇以最低工資作為基數(shù)給職工支付加班費(fèi)，這無形中侵害了職工的利益。

　　目前，企業(yè)計(jì)算加班工資的工資基數(shù)，首先應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人所在崗位相對應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。如果勞動(dòng)合同、集體合同沒有約定的，職工代表可與用人單位通過工資集體協(xié)商確定，協(xié)商結(jié)果應(yīng)簽訂工資集體協(xié)議（用人單位經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行不定時(shí)工作制度的，則不執(zhí)行上述規(guī)定）。
　　此外，如果用人單位與勞動(dòng)者無任何約定，假期工資的計(jì)算基數(shù)統(tǒng)一按勞動(dòng)者本人所在崗位正常出勤的月工資的70%確定，日工資計(jì)算是以基數(shù)除以每月平均制度工作天數(shù)20.92天。

　　因此，企業(yè)如果沒有與職工協(xié)商就自行將最低工資作為加班費(fèi)的基數(shù)，就屬于違規(guī)行為。職工可以申請勞動(dòng)爭議仲裁或向勞動(dòng)監(jiān)察部門舉報(bào)。

　　補(bǔ)休還是加班工資誰說了算

　　某網(wǎng)絡(luò)公司經(jīng)理安排技術(shù)開發(fā)人員在公休日加班，32歲的工程師王小姐得知此事后，很不情愿。因?yàn)楸局艿墓萑帐亲约?歲兒子的生日，她已經(jīng)做好了一個(gè)“慶祝生日計(jì)劃”，如果來單位加班的話，這個(gè)計(jì)劃就全泡湯了。但她轉(zhuǎn)念又一想，大家都來加班，就自己一個(gè)人不來，一定惹經(jīng)理不高興。再者，按以前單位的通常做法，每次加班都按工資的200%發(fā)加班費(fèi)。想到這兒，王小姐也向經(jīng)理表示，能來加班。

　　公休日一天緊張的加班過去后，經(jīng)理通知大家：“這次，公司將以補(bǔ)休的方式，來補(bǔ)償今天的加班。下周一咱們?nèi)块T統(tǒng)一休息，作為對今天加班的補(bǔ)休?！?

　　王小姐對公司的做法非常不滿，沖著經(jīng)理說道：“我犧牲了給兒子過生日的計(jì)劃來加班，不是為了要一天補(bǔ)休，為的是能掙點(diǎn)兒加班費(fèi)，你現(xiàn)在決定給我們補(bǔ)休一天，我不同意。根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，我要求公司按工資的200%發(fā)給加班費(fèi)，我不要補(bǔ)休?！?

　　網(wǎng)絡(luò)公司是否必須應(yīng)支付王小姐加班費(fèi)？

　　在企業(yè)中，由于生產(chǎn)經(jīng)營的需要，依法安排職工在休息日加班，是很平常的，但加班后，是應(yīng)安排補(bǔ)休，還是應(yīng)支付加班費(fèi)呢？勞動(dòng)法規(guī)定：休息日安排勞動(dòng)者工作，又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的200%的工資報(bào)酬。由此可見，休息日加班后，企業(yè)可以首先安排補(bǔ)休，在無法安排補(bǔ)休時(shí)，才支付不低于工資200%的加班費(fèi)。換句話說，休息日加班后，是安排補(bǔ)休還是支付加班費(fèi)，決定權(quán)在企業(yè)，職工沒有選擇權(quán)。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，只有平時(shí)晚上的加班和國定假日的加班，用人單位必須支付加班工資。

　　因此，網(wǎng)絡(luò)公司的做法是符合法律規(guī)定的，王小姐應(yīng)當(dāng)服從。